CAOP da Criança e do Adolescente

Ações Civis Públicas
__ 17 - ACP proposta com o objetivo de assegurar o acesso universal e gratuito à educação infantil pré-escolar
____ 17.9 - 9. DO CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA DE EDUCAÇÃO OBRIGATÓRIA
______ 17.9.6 - 9.6 O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente:

17.9.6 - 9.6 O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente:

De forma inédita na legislaçao brasileira, o Constituinte de 1988 fez sentir, no art. 227, o chamado princípio da prioridade absoluta, quando determina ser dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Essa nota diferencial em relação a outros campos de atuação das políticas públicas, a fim de que não pairasse qualquer dúvida quanto à aplicabilidade do preceito constitucional (que alguns ainda insistem de taxar de meramente programático), veio reiterada e esmiuçada na Lei nº 8.069/90, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente.

Reza o art. 4º:

"É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade - grifei -, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo Único - A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção às infância e à juventude" - grifos meus.

O dispositivo fala por si só. É por demais explicativo, mormente para quem está imbuído do espírito da lei e dos critérios que devem nortear sua interpretação.

O art. 6º do ECA traça os rumos da hermenêutica a ser empregada por seu aplicador, destacando os fins sociais a que se dirige; as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente de pessoas em desenvolvimento.

Ainda que não o fizesse, é mister ao intérprete abrir mão da chamada "hermenêutica tradicional", que nunca valorou corretamente a força normativa dos princípios, e realizar um trabalho exegético multilateral, que leve em conta não só a valoração política, como a social e até a econômica.[42]

O mestre em Direito Econômico, Johnson Barbosa Nogueira, em excelente trabalho publicado na Revista GENESIS de Direito Administrativo, procura destacar a função hermenêutica dos princípios. Segundo ele:

"Os princípios são referenciais de valoração jurídica, os grandes responsáveis para não se ter uma valoração livre, mas emocionalmente conceitual. São os princípios a ferramenta primordial para o preenchimento das lacunas (axiológicas) do ordenamento jurídico".[43]

Prioridade, segundo o mais popular dos dicionaristas brasileiros, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é:

"1. Qualidade do que está em primeiro lugar, ou do que aparece primeiro; primazia. 2. preferência dada a alguém relativamente ao tempo de realização de seu direito, com preterição do de outros; primazia. 3. Qualidade duma coisa que é posta em primeiro lugar numa série ou ordem".[44]

ABSOLUTA, segundo o mesmo "Aurélio" (hoje sinônimo de dicionário de nossa língua), significa ilimitada, irrestrita, plena, incondicional.

A soma dos vocábulos já nos indica o sentido do princípio: qualificação dada aos direitos assegurados à população infanto-juvenil, a fim de que sejam inseridos na ordem-do-dia com primazia sobre quaisquer outros.

Segundo o Promotor de Justiça Wilson Donizeti Liberati, especialista na área dos direitos da criança,

"Por absoluta prioridade, devemos entender que a criança e o adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupações dos governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e adolescentes (...).

Por absoluta prioridade, entende-se que, na área administrativa, enquanto não existirem creches, escolas, postos de saúde, atendimento preventivo e emergencial às gestantes, dignas moradias e trabalho, não se deveria asfaltar ruas, construir praças, sambódromos, monumentos artísticos etc., porque a vida, a saúde, o lar, a prevenção de doenças são mais importantes que as obras de concreto que ficam para demonstrar o poder do governante".[45]

O jurista Dalmo de Abreu Dallari,[46] comentando o art. 4º do ECA, destaca a necessidade de serem priorizados o apoio e a proteção à infância e juventude, por mandamento constitucional. Mais. Preceitua não ter ficado ao alvedrio de cada governante decidir se dará ou não apoio prioritário às crianças e aos adolescentes.

Exsurge com clareza, das considerações tecidas, não ser possível qualificar a norma esculpida no art. 227 da CF como sendo de eficácia contida (na classificação exemplar de José Afonso da Silva); nem como sendo "not self-executing", na já superada taxionomia do Direito Americano.

A norma é clara, passível até de uma exegese meramente gramatical, aquela que exige do intérprete o mínimo esforço racional, embora seja recomendável avançar no "iter" hermenêutico e se lançar mão dos métodos lógico e teleológico, quando, então, virão à lume os dispositivos dos arts. 4º e 6º do ECA.

A prioridade absoluta, enquanto princípio-garantia constitucional, vem sendo reconhecida em alguns julgados de nosso país.

É do Tribunal de Justiça do Distrito Federal o primeiro acórdão, verdadeiro "leading case", do qual tivemos conhecimento no qual há menção clara a ele, "in verbis":

"Do estudo atento desses dispositivos legais e constitucionais, desume-se que não é facultado à Administração alegar falta de recursos orçamentários para a construção dos estabelecimentos aludidos, uma vez que a Lei Maior exige PRIORIDADE ABSOLUTA - art. 227 - e determina a inclusão de recursos no orçamento. Se, de fato, não os há é porque houve desobediência, consciente ou não, pouco importa, aos dispositivos constitucionais precitados encabeçados pelo parágrafo sétimo do art. 227."[47]

O Tribunal de Justiça Gaúcho, em decisão anteriormente mencionada, também faz referência ao princípio quando adverte:

"A exigência de absoluta prioridade não deve ter conteúdo meramente retórico, mas se confunde com uma regra direcionada, especificamente, ao Administrador Público."[48]

Partindo da premissa de que a norma do art. 227 é de eficácia plena (distanciando-se em tudo daquelas que alguns insistem em catalogar como sendo de conteúdo meramente programático, cada vez mais raras em nosso ordenamento jurídico malcriadamente positivado), temos de reconhecê-la, sim, como um fator a mais a limitar o campo de atuação discricionária do administrador público.

Pensar de outra maneira é converter o art. 227 e o microssistema do ECA em meras cartas de intenções, desvirtuando-os de seu sentido evolutivo, de sua virtual condução a uma utopia concreta.

É também ignorar que diversas normas constitucionais, como bem ensina o juspublicista luso Gomes Canotilho, destinam-se a formular roteiros de ação que os poderes públicos devem concretizar, os quais adquirem especial relevância nos programas de governo[49].

Eduardo Garcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernández, dissertando sobre os princípios constitucionais[50] tecem considerações críticas a respeito dessa classificação de algumas normas inseridas na Constituição como sendo princípios meramente programáticos. Textualmente, vejamos:

"Estes valores não são pura retórica, temos de impugnar essa doutrina, de tanta força ineficaz entre nós - simples princípios programáticos - sem valor normativo de aplicação possível; pelo contrário, são justamente a base inteira do ordenamento; o que há de presidir, portanto, toda sua interpretação e aplicação" - grifei

A partir do momento em que se tem uma visão nítida do sistema, do qual ressalta o princípio em foco, certamente que nenhum magistrado ousará denegar Justiça sob o argumento da inviabilidade de exame do agir discricionário do administrador.

 

© Atualização 4/12/2008 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )