CAOP da Criança e do Adolescente

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__ Revista Igualdade XX
____     Jurisprudência
______     TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ
________     Ação declaratória de nulidade de adoção. Citação por edital. Necessidade de esgotamento de todos os meios para proceder a pessoal

    Ação declaratória de nulidade de adoção. Citação por edital. Necessidade de esgotamento de todos os meios para proceder a pessoal

   

   

   

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 98.046-1 COMARCA DE PONTA GROSSA

APELANTES : ... E ...

APELADOS : ... E ...

RELATOR : DES. SIDNEY MORA

   

    AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ADOÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE QUE OS PAIS NATURAIS DA CRIANÇA TINHAM PARADEIRO IGNORADO. A CITAÇÃO EDITALÍCIA, POR SE TRATAR DE UMA FICÇÃO POR EXCELÊNCIA, DEVE RESTRINGIR-SE À EXCEPCIONALIDADE. PORTANTO, SÓ É JUSTIFICÁVEL EM CIRCUNSTÂNCIAS VERDADEIRAMENTE EXTRAORDINÁRIAS. SENDO ASSIM, MISTER SE FAZ O ESGOTAMENTO DE TODOS OS ESFORÇOS NO SENTIDO DE PROCEDER A CITAÇÃO PESSOAL DO RÉU. SOMENTE QUANDO EXAURIDOS TODOS OS MEIOS É POSSÍVEL VALER-SE DA CITAÇÃO VIA EDITAL, ART. 158, § ÚNICO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NO PRESENTE CASO, O ENDEREÇO DA MÃE BIOLÓGICA DA CRIANÇA SERIA FACILMENTE OBTIDO ATRAVÉS DE RAZOÁVEL PESQUISA ENTRE OS MEMBROS DA FAMÍLIA, CONSIDERANDO-SE QUE A ADOTANTE É IRMÃ DA MÃE BIOLÓGICA DO ADOTADO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO. MANUTENÇÃO DA GUARDA DA CRIANÇA COM OS APELADOS, COM REINSERÇÃO PAULATINA EM SUA FAMÍLIA NATURAL, DE ACORDO COM CRITÉRIOS A SEREM DEFINIDOS POR EQUIPE TÉCNICA. RECURSO PROVIDO.

   

   

    ACÓRDÃO Nº 8084

   

    VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso de Apelação nº 98.046-1, da Comarca de Ponta Grossa, no qual figuram como apelantes ... e ... e como apelados ... e ...

    ... e ... aforaram Ação Declaratória de Nulidade de Adoção contra ... e ..., com relação à criança .., sendo que a sentença de fls. 92/103 julgou improcedente o pedido formulado pelos autores.

    Irresignados, ... e ... pais biológicos de ... interpuseram recurso de apelação, onde alegam em resenha que a citação editalícia nos autos de adoção n° 76/93 é nula ante a má fé dos recorridos, pois estes conheciam o endereço dos autores em São Paulo e alegaram que os mesmos tinham paradeiro ignorado. Afirmam também que o edital de citação não observou os requisitos legais, deixando de mencionar os fundamentos do pedido, o que impossibilita defesa nos autos de adoção. Sustentam ainda a ausência de decisão de destituição do pátrio poder, necessária para o deferimento da adoção.

    O recurso foi contra-arrazoado às fls. 112/116.

    O representante do Ministério Público em primeiro grau, às fls. 118/120 afirma que a prova testemunhal não demonstrou a má-fé dos apelados em omitir o endereço dos apelantes e que a adoção é causa automática da perda do pátrio poder, conforme § 2° do art. 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente, manifestando-se pelo improvimento do apelo.

    Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lançado às fls. 136/148 manifestou-se pelo reconhecimento da nulidade da adoção ante o não esgotamento dos meios para citação pessoal e em razão da imperfeição do edital citatório. Afirma ainda a necessidade da prévia destituição do pátrio poder para o deferimento da adoção. Opina pelo provimento do recurso, com a nulidade da adoção e com a manutenção da guarda do menor com os apelados.

   

    É o relatório.

   

    Voto.

   

    O ponto nodal da presente controvérsia reside na validade da citação editalícia realizada nos autos de adoção nº 76/93 em apenso.

    A citação editalícia por se tratar de uma ficção por excelência, deve restringir-se à excepcionalidade. Portanto, só é justificável em circunstâncias verdadeiramente extraordinárias.

    Sendo assim, mister se faz o esgotamento de todos os esforços no sentido de proceder a citação pessoal do réu. Somente quando exauridos todos os meios é possível valer-se da citação via edital.

    No caso em exame, ainda que os apelados aleguem o desconhecimento do endereço dos apelantes à época da citação realizada no procedimento de adoção, ao que tudo indica deixaram de diligenciar neste sentido.

    ..., mãe biológica de..., é irmã de ..., a adotante. Segundo informam os autos,... teria deixado seu filho, então com oito meses de idade, sob os cuidados de ... e teria ido para São Paulo em busca de emprego.

    Passados dois anos, ... e seu esposo... ingressaram com pedido de adoção de ..., alegando que os pais biológicos da criança nunca mais demonstraram interesse com relação ao seu filho. No pedido de adoção declararam ainda não saber do paradeiro dos pais de ..., pelo que a citação foi realizada mediante edital.

    O pedido foi deferido, consoante a sentença de fls. 42/43 dos autos em apenso.

    No entanto, as assertivas constantes da inicial do pedido de adoção parecem não corresponder à verdade dos fatos.

    Durante a instrução processual realizada nestes autos, foram ouvidas três irmãs de ... e ... e todas elas afirmaram que anualmente ... ia para Ponta Grossa para visitar seu filho.

    ..., irmã de ... e ..., afirmou às fls. 50 que desconhece se ... procurou saber o endereço de... em São Paulo, sendo certo que a cada ano ... ia visitar seu filho.

    ..., também irmã das querelantes, declarou às fls. 51 que "sempre sabia onde se encontrava a ..., porque esta sempre que mudava de endereço telefonava para ... (outra irmã de ... e ...); que ... sempre que sai de férias vinha visitar o filho na casa da irmã...; que ... vinha uma vez por ano visitar o filho inclusive ficou numa destas vindas 7 meses".

    Mais adiante, acrescenta que "a declarante via bastante a irmã..., pois que se encontravam sempre na casa da mãe e às vezes na casa da outra irmã; que pelas conversas entre as irmãs, quando se reuniam, acha a declarante que... devia saber o paradeiro da irmã ...; que do conhecimento da declarante ... não comentou sobre a intenção de adotar o menino ..., nas reuniões em que as irmãs se encontravam; que ... nunca procurou a declarante no sentido de se informar sobre o endereço de...".

    A análise da prova oral amealhada aos autos, se por um lado não afirma que ... tinha o endereço de sua irmã ... em São Paulo, por outro deixa bastante claro que nenhum esforço foi feito pela apelada no sentido de obter esta dado.

    Ainda, parece bastante curioso que ... não tenha divulgado sua intenção em adotar...

    Segundo informou ..., irmã das litigantes ouvida às fls. 53, as conversas sobre a intenção de ... em adotar ... restringiam-se à própria declarante, sua irmã mais velha ... e à mãe delas.

    Pelo que consta, ... não procurou informar-se sobre o endereço de sua irmã..., alegando simplesmente que o paradeiro dela era ignorado. Uma pesquisa mais apurada, feita no âmbito familiar com suas próprias irmãs, facilmente teria êxito.

    Ainda que a conduta omissa dos apelados não caracterize o dolo propriamente dito, sem dúvida os mesmos agiram com culpa, o que já seria suficiente para caracterizar a hipótese do art. 233 do Código de Processo Civil.

    A mera aplicação de pena pecuniária, contudo, não se mostra pertinente no presente caso.

    Em se tratando do pedido de adoção que implica na prévia destituição do pátrio-poder dos pais biológicos, há que se observar o parágrafo único do art. 158 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe textualmente que deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal.

    A nulidade de citação, como é cediço, invalida todo o procedimento que se segue. Assim, nula é a decisão que deferiu a adoção de ... em favor de ... e ...

    Contudo, deve-se atentar para o interesse da própria criança, que se encontra sob os cuidados dos tios desde muito pequeno, recebendo todos os cuidados necessários para um desenvolvimento saudável, desfrutando de ambiente familiar altamente benéfico.

    A retirada abrupta de... do lar onde sempre viveu não parece recomendável, principalmente em consideração aos laços afetivos já estabelecidos. Há ainda que se considerar o grau de parentesco entre ... e ..., o que sem dúvidas contribui para que seja encontrada uma solução menos traumática para a criança.

    Neste sentido, acolhendo o bem lançado parecer da Procuradoria Geral de Justiça, a proposta para equacionar a situação fática é a de manter a guarda de ... com a família dos recorridos, com quem sempre viveu e onde encontrou todo o amparo necessário para um desenvolvimento saudável e, paulatinamente, conforme critérios a serem definidos por equipe técnica, buscar a reinserção da criança em sua família natural.

    Pelas razões acima expostas, dou provimento ao presente recurso de apelação, para declarar nula a adoção do menino ... em favor de ... e ..., em razão da nulidade da citação editalícia, mantendo, contudo, a guarda da criança com os próprios apelados.

    ACORDAM, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes do Conselho da Magistratura do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.

    Participaram do julgamento e acompanharam o voto do Desembargador Relator os Excelentíssimos Desembargadores NEWTON LUZ e DILMAR KESSLER.

   

    Curitiba, 10 de agosto de 1998.

   

    Des. HENRIQUE LENZ CÉZAR

    Presidente

    Des. SIDNEY MORA

    Relator

   

   

   

   

AUTOS Nº 98.0000046-1

RECURSO DE APELAÇÃO

APELATES : ... E ...

APELADOS : ... E ...

PONTA GROSSA

   

    Egrégio Conselho da Magistratura:

   

    ... e ..., insatisfeitos com a r. sentença de fls. 92/103, exarada pelo MM. Juiz de Direito da Infância e da Juventude da Comarca de Ponta Grossa, Doutor Raul Vaz da Silva Portugal, que julgou improcedente ação declaratória de nulidade de adoção proposta pelos apelantes e em relação à criança ..., interpuseram o presente recurso de apelação.

    Nas razões de recurso, sustentam, em síntese, que os recorridos agiram com má fé, no momento em que, nos autos de adoção nº 076/93, noticiaram que não sabiam o paradeiro dos apelantes, pois, conforme prova documental e testamunhal, tinham conhecimento do endereço dos últimos em São Paulo. Aduzem que não é possível a citação por edital quando não foram esgotados todos os meios para a localização dos réus. Afirmam, também, que o edital de citação não observou os requisitos legais porque consta o prazo de dez dias para responder ao pedido de destituição do pátrio poder, além de não mencionar os fundamentos do pedido, impossibilitando aos recorrentes, nos autos de adoção, a formulação de defesa. Por fim, sustentam que está ausente decisão de destituição do pátrio poder, sendo de rigor o pronunciamento judicial quanto a tal tópico para a concessão de adoção. Requererem, assim, a reforma da sentença para se acolher o pedido de nulidade da adoção do filho biológico aos tios e apelados. (fls. 105/110).

    Nas contra-razões, ... e ..., alegaram, sucintamente, que não ocorreu qualquer nulidade da citação editalícia e não ficou provado que os recorridos sabiam o endereço dos pais biológicos. Assim, reportando-se aos pronunciamentos judiciais e ministeriais que rebatem as assertivas dos apelantes, requereram o improvimento do recurso de apelação interposto (fls. 112/116).

    O zeloso e competente Promotor de Justiça da Infância e da Juventude da comarca de Ponta Grossa, Doutor Carlos Alberto Baptista, no seu parecer, afirma que a prova testemunhal carreada aos autos não demonstrou que os apelados agiram maliciosamente ao omitir o endereço dos pais biológicos. De outra parte, como a adoção é causa automática de perda do pátrio poder, conforme o artigo 47, parágrafo 2°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, descabe também a pretensão recursal de nulidade. Posiciona-se, assim, pelo improvimento do apelo (fls. 118/120).

    Aberta a vista ao Ministério Público que atua no segundo grau, foi requerido o apensamento dos autos de adoção nº 76/93 (fls. 128/130), sendo a providência adotada (fls. 134). Retornaram os autos a este órgão ministerial.

    É, em síntese, o relatório.

   

    Quanto aos pressupostos recursais, analisados objetiva e subjetivamente, estão preenchidos. O recurso de apelação é o adequado e foi interposto tempestivamente (v. certidões de fls. 104-vº e 105). Presentes, também, interesse e legitimidade.

    Deve, portanto, ser conhecido o recurso.

    No mérito, sustenta-se: a) nulidade de citação editalícia em razão de 1. a) ausência de esgotamento dos meios para a citação pessoal sendo certo que os requerentes da adoção sabiam o endereço dos apelantes , 2. a) incorreção do edital quanto aos requisitos legais; b) a sentença de adoção não destituiu os pais biológicos do pátrio poder.

    Para melhor entendimento da questão, mister se faz breve retrospecto do trâmite dos autos de adoção (76/93) apensados aos autos de nulidade de adoção.

    Aos 26 de fevereiro de 1993, os recorridos ... e ..., requereram a adoção do sobrinho ... é irmã da mãe biológica ..., alegando que a criança, que nasceu aos 8 de novembro de 1990, desde os oito meses de idade, se encontrava com os apelados, sem que os pais demonstrassem qualquer interesse pelo mesmo, estando em lugar incerto e não sabido. Requereram, assim, a concessão da adoção com a declaração de extinção do pátrio poder dos pais biológicos (sic) em relação à nominada criança.

    Ante a afirmação dos autores do pedido de adoção, foram publicados os editais de citação (fls. 32/34) e realizado estudo social do caso, manifestando-se curador e Promotor de Justiça no sentido de deferimento do pedido (fls. 41 e 41-vº). Prolatada sentença, aos 20 de março de 1995, deferindo a adoção pleiteada (fls. 42/43).

    Um ano após, aos 25 de abril de 1996, ingressaram os apelantes com ação de nulidade de adoção, argüindo invalidade quanto à citação editalícia nos autos de adoção, considerando que não foram esgotados os meios para a citação pessoal e os autores do pedido de adoção agiram com má fé porque sabiam o endereço dos pais biológicos, bem como a inexistência de pedido e decisão quanto à destituição do pátrio poder. Realizada instrução, com inquirição das testemunhas arroladas pelas partes. Manifestaram-se autores, réus e o Ministério Público, prolatando-se decisão no sentido de inexistência de qualquer nulidade que maculasse a adoção deferida judicialmente.

    Contra tal decisão é que se insurgem os apelados, mas a análise da fundamentação está diretamente vinculada ao trâmite dos autos de adoção e aos documentos nestes constantes.

    Analisando detidamente os autos, observa-se que são três os fundamentos da pretensão recursal (reconhecidamente de nulidade da adoção): a) existência de má fé dos autores ao indicarem o desconhecimento quanto ao paradeiro dos pais biológicos, sendo certo que não se esgotaram os meios para a citação pessoal; b) inobservância dos requisitos formais de citação editalícia; c) ausência de decisão acerca da destituição do pátrio poder.

    1. Não há qualquer dúvida de que a citação editalícia é excepcional e deve ser utilizada apenas quando não se tem condições de efetivar a citação pessoal, notadamente quando se trata de pretensão que atinge o pátrio poder, direito-dever indeclinável, indisponível e irrenunciável.

    Tanto isso é verdade que o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao tratar da destituição e da suspensão do pátrio poder, dispõe expressamente que deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal (v. artigo 158, parágrafo único).

    In casu, foi formulado o pedido de adoção e expressamente consignado pelos autores que os réus encontravam-se em lugar incerto e não sabido, publicando-se os editais de citação quando ao feito de colocação em família substituta, com atendimento aos requisitos expressos no artigo 232, incisos I (primeira parte) e III, do Código de Processo Civil.

    Com efeito. O edital foi expedido em razão da expressa indicação dos autores e publicado por três vezes, no período de quinze dias, sendo uma vez no órgão oficial e duas vezes na imprensa local (Diário da Manhã de 11/10/94 e de 12/10/94 e Diário da Justiça do Estado do Paraná de 18/10/94, conforme fls. 32, 33 e 34 dos autos em apenso), bem como foi afixado no fórum, consoante certidão de fls. 29-vº, também dos autos em apenso.

    No que se refere à comprovação cabal de que os autores da adoção tinham conhecimento do endereço dos requeridos no momendo da postulação, como bem salientaram Magistrado e Promotor de Justiça, não ocorreu durante a instrução dos autos de nulidade da adoção.

    Prestaram declarações três irmãs da apelante e da apelada. ..., arrolada pelos autores, que anteriormente havia subscrito uma declaração de que ... agiu com má fé (v. fls. 27), expressou que não sabia se esta tinha conhecimento do endereço da irmã em São Paulo, sendo certo que, uma vez por ano, vinha até Ponta Grossa ver o filho (fls. 50). ..., também arrolada pelos autores, destinatária da carta anexa aos autos (v. fls. 28 e 29), declarou que (irmã mais nova) possuía o endereço da mãe biológica de..., esta visitava os parentes, incluindo o filho, uma vez por ano, sendo certo que, numa destas vezes, permaneceu sete meses; que, quando pediu a certidão de nascimento de ... a ... esta afirnou que já havia feito a adoção. Afirma que sempre se encontravam as irmãs, concluindo, pelas conversas entre as mesmas, que ... tinha conhecimento do endereço de ... (fls. 51). ..., apresentada pelos réus e apelados, expressou que a irmã ... não deixou o endereço, sendo certo que apenas ... (irmã mais velha), ... (a mãe) e ela (declarante) souberam da intenção de ... adotar o sobrinho (fls. 53).

    ..., empregada doméstica (babá) dos recorridos, afirma que trabalhou três anos para os últimos e apenas em uma oportunidade a mãe biológica visitou o filho (fls. 52). ..., ouvida através de carta precatória, afirmou que se relacionou profissionalmente com a família dos apelados e soube que a mãe biológica de ... o deixou com ... e não fez contato (fls. 76).

    Entretanto, é absolutamente crível que os apelados não envidaram qualquer esforço para obter o endereço dos apelantes. Está patente que não se buscou informações acerca do local onde se encontra irmã (...) junto a todos os parentes, precipuamente em relação aos outros seis irmãos, pois segundo declarações da testemunha arrolada pelos próprios apelados, as conversas para a obtenção do endereço de ..., restringiram-se à mãe (...), ... (irmã mais velha), e... (testemunha), não tendo conhecimento os outros parentes muito próximos (irmãos) da intenção de ... adotar o sobrinho."

    Assim, ainda que não se possa afirmar com certeza a má fé dos recorridos, até porque para o caso que especificamente se trata não se concebe o interesse de mera aplicação de penalidade pecuniária imposta no artigo 233 do Código de Processo Civil, é certo que não foram esgotados, os meios para a citação pessoal, conforme preceitua o artigo 158, parágrafo único, da Lei nº 8069/90.

    Conclui-se, portanto, que a citação editalícia é nula porque não atendido o requisito específico de pedido referente a pressuposto lógico (destituição do pátrio poder) para adoção, sendo de rigor o reconhecimento de que a nulidade da citação é matéria de ordem pública, em relação a qual não se opera a prescrição.

    É preciso frisar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, tratando da destituição do pátrio poder, direito indisponível, expressou claramente que devem ser esgotados todos os meios para que a citação ocorra pessoalmente, quando se tratar da cassação deste direito que se liga umbilicalmente ao direito fundamental de convivência familiar preferencialmente junto à família natural. Assim, somente nos casos em que a citação pessoal se tornar extremamente difícil ou impossível se passará à modalidade de ato citatório por edital.

    Quanto ao tema, JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 1994, São Paulo, página 272, explanando acerca do artigo 158, parágrafo único, leciona:

   

    "O legislador impõe o esgotamento de todos os meios para citação pessoal do requerido. Isso significa dizer que o autor, mesmo fazendo a afirmação constante do inciso I do artigo 232 do Código de Processo Civil, haverá de curvar-se ao imperativo legal ora sob análise, devendo, antes, exaurir as diligências tendentes à localização do réu."

   

    Comungando da mesma tese, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7ª Câmara, em 16/03/1994, AC 593.057.367, Rel. Des. Teixeira Giorgis:

   

    "Embora a afirmação do autor na inicial, de que o réu se encontra em lugar incerto e não sabido, seja um dos requisitos para a citação ficta, havendo nos autos algum elemento que indique possível endereço anterior, há de preferir-se o exaurimento das diligências para a citação pessoal, a fim de preservar-se o contraditório, em medida de grave repercussão."

    Na hipótese que ora se examina, ..., conforme declarações da já mencionada testemunha, não se interessou em divulgar que pretendia adotar o filho da irmã... e, assim, sequer pesquisou junto a outros seis irmãos sobre o paradeiro da mãe biológica, realçando-se que, segundo testemunhas, trabalhava em São Paulo como empregada doméstica, no período em que ficou desempregada morava com uma pessoa e uma vez por ano ia à comarca de Ponta Grossa visitar os parentes e o filho.

    Assim, entendemos que a citação por edital no caso de pretensão de colocação em família substituta sob a modalidade de adoção, com o pressuposto da prévia ou concomitante destituição do pátrio poder, sem o atendimento ao disposto no multicitado artigo de Estatuto da Criança e do Adolescente, enseja o acolhimento da querela nullitatis.

    2. Sob outro cariz, o edital, que na verdade peca por imprecisão em razão da imperfeição da inicial que se omite quanto a pedido obrigatório cumulativo como posteriormente será demonstrado, não traz o fundamento da pretensão postulada, limitando-se a cientificar os apelantes que tramita pedido de adoção que, se não contestado no prazo de dez dias, acarretará a destituição do pátrio poder (sic), sem mencionar o fundamento do pedido destituitório (v. artigos 395 do Código Civil e 22 combinado com o artigo 24, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente).

    O edital de citação pode e deve ser resumido, desde que contenha os dados essenciais (v. RISTF, art. 84, parágrafo 1º, RISTJ, art. 92 caput; Lei 6830/80, art. 22; Lei 5478/68, art. 5º, parágrafo 5º, bem como jurisprudência: STF-RT 541/281 e RF 2/345, em. 29). Entretanto, conforme decisão publicada na Revista dos Tribunais 624/187:

   

    "É nula a citação se dela não consta o fundamento do pedido, de forma a dar ciência ao réu daquilo que contra ele se pede e de que deve defender-se."

   

    Portanto, repita-se, o edital de citação, também em razão de não indicar o fundamento dos pedidos de destituição de pátrio poder e de adoção, está maculado de nulidade.

    3. Finalmente, em razão da ausência do pedido de destituição do pátrio poder, que é obrigatório, consoante os artigos 166 caput (interpretado contrariu sensu) e 169, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, deve ser reconhecida a nulidade da adoção.

    De plano, é mister ressaltar que a colocação em família substituta na modalidade de adoção somente pode ocorrer, de ordinário, em duas hipóteses, nas quais, se não houver atendimento às disposições legais, há nulidade. A primeira, que pode ser classificada como consensual, é a que conta com o consentimento explícito dos pais biológicos, no feito de adoção e na presença da Autoridade Judiciária e do promotor de justiça e a segunda, rotulada litigiosa, quando há concomitante destituição do pátrio poder.

    Na primeira modalidade, nos pedidos de adoção, segundo os artigos 45 e 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é necessário o consentimento dos pais biológicos. Isto porque, com tal consentimento requisito legal do ato (adoção) nos casos em que não haja prévia destituição do pátrio poder há integração da vontade dos pais e dos adotantes. Outra não poderia ser a solução porque haveria limitação ilegal do pátrio poder.

    Durante o procedimento de adoção, em que foi dado o consentimento, ainda detêm os pais biológicos o pátrio poder, indelegável e irrenunciável, ocorrendo a perda, nesta hipótese, apenas por via transversa, com a decisão de adoção, nos moldes do artigo 392, inciso IV, do Código Civil, transitada em julgado (artigo 47, parágrafo 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

    Na segunda hipótese, inexistindo prévia destituição do pátrio poder transitada em julgado, deve-se cumular os pedidos de destituição e de adoção, abrindo-se o contraditório nos moldes dos artigos 169 e 155 a 163 da Lei n° 8069/90. Aliás, assim é que se confere executoriedade ao princípio basilar da excepcionalidade de colocação em família substituta, para garantir o direito da criança e do adolescente de ser criado e educado no sei da família de sangue.

    Desenvolvendo o mesmo raciocínio, apresentada conclusão pelos Magistrados e Promotores de Justiça integrantes da Associação dos Juízes de Direito e Promotores de Justiça da Família, da Infância e da Juventude do Estado do Paraná, no Encontro Regional realizado em Pato Branco, aos 10 e 11 de novembro de 1994:

   

    "O pátrio poder é irrenunciável e indelegável, só sendo possível a concessão da adoção com a ocorrência do consentimento dos pais biológicos no procedimento de colocação em família substituta ou com a destituição do pátrio poder" (in IGUALDADE Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, Livro nº 8, jul./set.-95, p. 127. Item 5).

   

    Não poderia, conseqüentemente, a MM. Juíza sentenciante nos autos de adoção aplicar raciocínio e artigo que respaldam a extinção do pátrio poder em razão de consentimento dos pais biológicos colhidos no feito. Estamos diante da hipótese de adoção que exige concomitante pedido (e procedimento) destinado à destituição do pátrio poder.

    Aliás, neste tópico, leciona ANTONIO CESAR PELUSO, Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Professor da PUC/SP, em Estatuto da Criança e do Adolescente comentado Comentários Jurídicos e Sociais, 2ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1992, página 484, ao comentar o artigo 169:

   

    "Tal o alcance da norma não regula aspecto singular do procedimento contraditório, mas hipótese de prejudicialidade, no tema colocação em família substituta: se esta (b) depende de destituição do pátrio poder (a), ainda não decretada, é claro que não pode ser deferida sem obtenção da providência jurisdicional que lhe condiciona o deferimento, de modo que, só formulado os pedidos em cúmulo subjetivo sucessivo, pode-se obter ambas as medidas, a prejudicial (a) e a dependente (b); e, cumulando-as, o procedimento tem de ser contraditório, que é previsto pela lei para decisão da causa prejudicial".

   

    No mesmo sentido ensina WILSON DONIZETI LIBERATI, in Adoção Internacional, Malheiros Editores, São Paulo, 1995, página 147, ao discorrer sobre o processo de adoção:

   

    "No processo de adoção, o procedimento contraditório será obrigatoriamente iniciado quando os genitores do adotando: a) estiverem vivos; b) na regência do pátrio poder e c) não concordarem com a adoção".

   

    Por derradeiro, esta também é conclusão do Ministério Público do Estado do Paraná do I Encontro Macrorregional sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente Grupo de Estudos "Alcino de Carvalho e Souza", realizado em Jacarezinho, aos 23 de maio de 1994, publicada in IGUALDADE Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, livro 4, ano II, julho/setembro 1994, Imprensa Oficial, página 112:

   

    "Fora os casos previstos nos artigos 166 caput e 45, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, é necessário que os pedidos de adoção venham cumulados com o de destituição do pátrio poder."

   

    Finalmente, esse colendo Conselho da Magistratura neste sentido decidiu na Apelação nº, de Rio Branco do Sul, julgada aos 6 de maio de 1996, acórdão nº 7460, Rel. Des. Nasser de Melo:

   

    "ADOÇÃO. Nulidade da sentença que a defere. Falta de observância das formalidades legais. Criança em situação de risco. Falta de consentimento dos pais biológicos e de destituição do pátrio poder."

    Por tais razões, como não houve o consentimento no curso do procedimento da adoção, não existe procedimento de ofício para o fim de perda do pátrio poder e não poderia ter sido deferido pedido de adoção sem a formulação de pedido cumulativo e prejudicial de destituição do pátrio poder, com observância do contraditório, houve violação literal ao conteúdo do artigo 169, do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser reconhecida a nulidade da decisão prolatada nos autos de adoção nº 76/93.

    4. Sob outro aspecto, ponderamos que não poderia ocorrer a destituição do pátrio poder sem a realização de instrução hábil a comprovar uma das hipóteses previstas para a drástica conseqüência, elencadas no artigo 395 do Código Civil (castigos imoderados, prática de atos contrários à moral e aos bons costumes e abandono) ou dispostas no artigo 22 da Lei nº 8069/90.

    É de rigor a realização de instrução para colheita de provas, quando se trata de direito indisponível, como, v.g., o pátrio poder, consoante os artigos 320, inciso II e 324, ambos do Código de Processo Civil.

    No caso, não se observa a regularidade também em razão de tal aspecto, que, s.m.j., eiva de nulidade a decisão concessiva de adoção.

    Portanto, ainda que se argumente a existência de nomeação de curador e a formulação implícita de pedido de destituição do pátrio poder em razão do abandono com decisão implícita de tal pedido (situação absolutamente esdrúxula processualmente), está certo que não poderia se tomar a drástica decisão de destituição de pátrio poder sem qualquer elemento de convicção conclusivo, porque, repita-se, estamos perante direito indisponível, que enseja produção de provas.

    Aliás, conforme julgados que se transcreve, incluindo esse r. Tribunal de Justiça, enfatizaram a necessidade de prova cabal quanto às hipóteses previstas para a perda do pátrio poder.

   

    "PÁTRIO PODER DESTITUIÇÃO Somente mediante prova concludente, decisiva de algum dos requisitos do artigo 395 do Código Civil pode ser decretada a destituição do pátrio poder". (RF 155/224, Tribunal de Justiça do Distrito Federal).

   

    "PÁTRIO PODER DESTITUIÇÃO Para ser decretada a destituição do pátrio poder é imprescindível procedimento contraditório, onde a prova estabeleça conclusão inarredável quanto aos requisitos do artigo 395 do Código Civil". (Recurso de apelação nº 385-4, de Curitiba, Conselho da Magistratura, TJPR, Rel. Des. Walter Borges Carneiro, Ac. N° 7238, j. 20/03/95).

   

    Portanto, como no caso que ora se aprecia houve absoluta desconsideração à indisponibilidade do direito e a afronta aos dispositivos processuais mencionados, outro motivo se apresenta para o reconhecimento de nulidade da decisão concessiva da adoção aos recorridos.

    Quanto à situação fática, não se olvida que a criança já se encontra com os recorridos há mais de cinco anos e teve pouquíssimo contato com a mãe biológica, quiçá com a disputa familiar e a divisão dos irmãos em facções pró e contra ... não tenha estreitado o relacionamento, sendo muitíssimo provável que a quebra abrupta dos vínculos formados sejam prejudiciais ao pequeno ... Os tios o acolheram quando não possuía sequer um ano e lhe ministram experiências positivas. Foram estabelecidos laços, assumindo autêntica relação de filiação e paternidade, com chances da criança já ter conhecimento teórico que o vínculo de parentesco verdadeiro é de tio-sobrinho.

    Enfim, não se entende que a imediata inversão da guarda e a retirada do lar onde se encontra sejam recomendáveis. Aliás, talvez estes sejam os argumentos que possam embalar decisão que não acolhe a pretensão recursal. Entretanto, a proposta para equacionar a situação fática é de a manter a guarda com a família dos recorridos e paulatinamente, conforme critérios a serem definidos por equipe técnica, ser reinserido na família natural. O tempo, acoplado ao fato de que mãe biológica (...) e mãe adotiva (...) são irmãs, sedimentaria os vínculos naturais.

    À vista do exposto, o Ministério Público é no sentido do conhecimento e provimento do recurso interposto para se reconhecer a nulidade da adoção concedida aos recorridos.

   

    Curitiba, 9 de maio de 1998.

   

    GILBERTO GIACOIA

    Procurador-Geral de Justiça

   

    VALÉRIA TEIXEIRA DE MEIROZ GRILO

    Promotora de Justiça

   

   

 

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