CAOP da Criança e do Adolescente

Revistas Igualdade
__ Revista Igualdade XXIX
____     Estudos
______     ANTONIO CEZAR LIMA DA FONSECA. A ação de destituição do pátrio poder
________     1. O PÁTRIO PODER

    1. O PÁTRIO PODER

   

        O pátrio poder, tal como concebido, é oriundo do Direito Romano. Sua denominação vem de patria potestas, instituto que significava um direito absoluto do pai sobre seus filhos, porque fundado no poder do Pater Familiaes (o pai).

    A terminologia pátrio poder, a rigor, hoje, diante do avanço constitucional na matéria, até mereceria uma "arejada", uma "renovada", aliás, proposta por grande parte da doutrina nacional. Ocorre que há muito não temos mais um "pátrio poder" como entendiam os romanos e o nosso Direito Civil anterior à Constituição Federal. Temos um feixe de atribuições (direitos e deveres) a cargo dos pais (pai e mãe), a serem exercidos de forma simultânea (* CF- art. 226, § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.1 (conjuntamente), em comum acordo, um verdadeiro "poder parental" (* LEITE, Eduardo de Oliveira. Síntese de Direito Civil: Direito de Família. Curitiba: JM Editora, 1997, p. 246.2, um "poder de proteção" ou mesmo um "pátrio dever" (* PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11 ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 5, s./d., p. 2393. Na verdade, o instituto não é mais ligado unicamente ao poder absoluto do pai sobre seus filhos e não se entende o tal poder com aquela "severidade" de antanho. Ademais, não se pode ignorar o pátrio poder da mãe sobre os filhos e nem a fiscalização judiciária nesse campo. No entanto, aquele termo é o consagrado; é o que vem sendo utilizado inclusive em obras recentes sobre o assunto, pelo que continuamos tradicionais e fiéis àquela terminologia: pátrio poder. O tema tem implicações de Direito Constitucional, Direito Civil, Penal e Menorista.

        O pátrio poder engloba um direito subjetivo, sobre a pessoa dos filhos, e um direito objetivo, sobre os bens desse filho. Trata-se de um poder complexo, daí porque se diz tratar-se de um "feixe" de direitos e obrigações, mas exercido sempre no melhor interesse do filho, na sua proteção integral como criança ou adolescente.

    Como sabemos, o pátrio poder não se confunde com a guarda dos filhos. A regra é que o pátrio poder (e a tutela) englobe a guarda, mas esta pode separar-se daquele, porque é apenas um dos seus atributos (* BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, SP, LEUD, 1981, p. 3.4. A guarda pode existir sem o pátrio poder, v.g., quando os pais, por ato voluntário entregam o filho a terceiro. Quando a guarda do filho é legitimamente (acordo judicial, por exemplo) conferida apenas a um dos pais na separação do casal, o outro genitor não pode exercê-la fundado apenas no pátrio poder. Mas isso não significa que não possa orientar-lhe a criação e a educação, insurgindo-se até judicialmente quanto aos atos de guarda do outro cônjuge. Ambos (pátrio poder e guarda) são direitos e devem ser respeitados na medida de suas desigualdades.

        Inúmeros conceitos têm sido dados ao pátrio poder, alguns ressaltando apenas o poder parental (do pai e da mãe) sobre o filho, sem vislumbrar a promoção pessoal deste, que, ao fim e ao cabo, é o que interessa presentemente. Daí por que a correção do pensamento de SILVIO RODRIGUES, para quem:

    "o pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes" (* In : Direito Civil, v. 6, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 339.5.

        No mesmo sentido é o conceito proposto por JOSÉ ANTONIO DE PAULA SANTOS NETO, para quem:

   

    "o pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no direito natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar" (* In: Do pátrio poder. São Paulo, RT, 1994, p. 55.6.

   

    O pai e a mãe, conjunta ou separadamente, são os titulares do pátrio poder, um munus público, como garante a Constituição Federal nos arts. 226, § 5º, e 229 (* CF - art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.7; no art. 384, caput, do Código Civil; no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (* Lei 8069/90. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.8 (ECA). Na tutela, porque sucedâneo do pátrio poder, igualmente, o tutor detém o pátrio poder sobre o tutelado ou pupilo; na mera guarda, o pátrio poder é conservado com os pais ou conferido a terceiro. Os ascendentes não o detém, salvo se postulado pela via adequada.

    Não é direito absoluto, como disse GALENO LACERDA (* In: RJTJRS-104/405.9, cedendo ao interesse maior do filho.

   

   

   

    1.1 GENERALIDADES

    1.2. CARACTERÍSTICAS

 

© Atualização 3/2/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )