CAOP da Criança e do Adolescente

Revistas Igualdade
__ Revista Igualdade XXXIII
____     Estudos
______     WILSON DONIZETI LIBERATI. Guarda Familiar
________     1.    Direito à convivência familiar e comunitária ordem constitucional

    1.    Direito à convivência familiar e comunitária ordem constitucional

   

       

        Toda criança tem o direito de ser criada em uma família. Se esta premissa não constasse em Convenções Internacionais ou nas Leis internas dos países, nem por isso não seria observada. Em outras palavras, a convivência em uma família é direito natural da criança e do adolescente e, naturalmente, compreendida e respeitada por sua intrínseca relação entre seus componentes.

    Tal assertiva fica mais evidente na lição de JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, eminente integrante do Ministério Público de São Paulo, quando ensina que "Toda a sociedade encontra ou deveria encontrar na família o seu ponto de partida. A família é a célula-mãe da sociedade; é o espelho sem o qual a sociedade não poderá prosseguir seu caminho rumo ao bem comum. A família, enfim, é a base da sociedade, como prescreve o art. 226 da Carta Magna". (* SILVA, José Mônaco da. A Família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 5. 16

        Mas, mesmo assim, nossa atual Constituição decidiu consignar, explicitamente, a proteção ao direito à convivência familiar, fixando, primeiro, no artigo 226, que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". Dispõe, no artigo seguinte, que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde... à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

        A regulamentação do artigo 227 da Constituição deu-se através da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que materializou, no artigo 19, o direito da criança e do adolescente de terem uma família, ao dispor que "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária...".

        Em complemento, o artigo 25 do Estatuto dispõe que a família natural é "a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes".

        Portanto, temos uma ordem jurídica garantista, integralista da completude de direitos e extreme de dúvidas, sobre a abrangência da proteção ao direito fundamental da criança e do adolescente de pertencer a uma família.

        Pela evidência, seria desnecessário dizer que a prevalência desse direito pertence à família natural. Ou seja, a "criança e o adolescente têm o direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta..." Dessa forma, a manutenção da criança em sua própria família segue a ordem natural do desenvolvimento do homem, que, desde criança, aprende a compartilhar, com os demais membros do grupo familiar, seus problemas, suas angústias, seus medos, suas alegrias, seus sucessos etc.

        A novidade do mandamento constitucional acentua-se na forma de como esse direito deve ser garantido e protegido: com absoluta prioridade.

    Ensina o eminente Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, MUNIR CURY, que "tanto a reintegração familiar quanto a colocação em família substituta se inserem na expressão convivência familiar, direito assegurado à criança e ao adolescente como prioridade absoluta, quer pela Constituição Federal de 1.988 (artigo 227), quer pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º)." (* CURY, Munir. Direito à Convivência Familiar: da reintegração familiar à colocação em família substituta. In: Revista IGUALDADE, do Ministério Público do Estado do Paraná, Livro 19, ano VI, abr/jun. 1998, p.1.17

    Assim, o fato de a criança permanecer em sua família de origem foi erigido a direito fundamental pelo texto constitucional citado. Quando o direito é colocado nessa condição, significa que ele é a base para o desenvolvimento e aperfeiçoamento de alguma situação. Nesse caso, o bem jurídico tutelado é o vínculo familiar da criança com sua família.

        É no seio da família que a pessoa desenvolve e completa o ciclo de socialização; por ele aprende a adquirir os valores sociais e a navegar entre as diferenças de comportamento.

        Sem dúvidas, o espaço familiar é, por excelência, o local privilegiado, que desenvolve os valores da criança, orientando-a para a dura batalha de resolver seus próprios problemas e enfrentar as dificuldades do dia-a-dia. Uma instituição de amparo à criança, por exemplo, não tem condições de lhe oferecer esse direcionamento, já que não pode realizar esse intercâmbio afetivo, próprio das famílias.

    É na família que a criança aprende o sentido da liberdade; é nela que se aprende e se inicia a atividade laborativa; é nela onde se encontra o ambiente apropriado para o desenvolvimento do ser humano; é nela onde a criança se sente protegida e em segurança para percorrer o caminho que a leva a se integrar na sociedade e no mundo. (* Cf. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p.59.18

        Não se pode perder de vista que a família é a primeira instituição a ser convocada para satisfazer as necessidades básicas da criança, incumbindo aos pais a responsabilidade de sua formação, orientação e acompanhamento.

        Como núcleo principal da sociedade, a família deve receber imprescindível apoio para proteger sua constituição, pois é no lar que a criança irá receber a melhor preparação para a vida adulta. À evidência, se os pais não forem orientados e preparados, serão poucas as possibilidades de se proporcionar às crianças e adolescentes, um ambiente adequado para seu crescimento normal.

    Sendo o melhor ambiente para o aperfeiçoamento e crescimento infanto-juvenil, a família deve ser fortalecida, primeiro, com o respeito e moralização de sua finalidade, depois, com programas de auxílio comunitário ou governamental, que devem colaborar na reestruturação dos ideais domésticos. Caso não se verifique esse esforço de reordenamento da família, caberá a intervenção da sociedade ou do Estado. Se os pais forem considerados os responsáveis pela ameaça ou violação dos direitos da criança ou adolescente de desenvolver sadia e harmoniosamente, sua personalidade, também intervirá o Poder Público, para garantir esse direito de realização de sua vocação pessoal. (* Cf. LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 105.19

        Perante isso, seria desnecessário continuar a enaltecer as qualidades, virtudes e, principalmente, a necessidade da convivência de uma criança com sua família natural. A convivência familiar decorre, simplesmente, da natureza do próprio homem. Viver em família é o natural, o lógico, a regra; viver fora ou separado da família é a exceção.

        Entretanto, a ordem jurídica contemplou a excepcionalidade, quando uma criança ou adolescente não pode ou, por algum motivo, não consegue conviver com sua família natural. Instituiu, sob o mesmo fundamento constitucional, o direito à convivência familiar e comunitária em família substituta.

    Para JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, a família substituta "é a que substitui a família natural; é a que vem em segundo plano, logo depois desta última; isso não significa dizer que a família substituta seja inferior, sob a ótica moral, religiosa, econômica etc, à família natural. Absolutamente não! O que a lei pretende expressar, ao dar prioridade à família natural em relação à família substituta, é que a regra, por motivos óbvios, traduz-se na permanência do menor no seio de sua família de sangue, apenas excepcionalmente em outra família". (* Ob. cit. p. 8.20

    Sem dúvida, a colocação de criança ou adolescente em família substituta ou alternativa, somente pode ser entendida como um meio de integração com a família natural. Entender de outra forma esse instituto seria colocar a exceção no lugar da regra, numa demonstração de desrespeito à ordem de preferência estabelecida pela lei.

    Em outra oportunidade (* Cf. LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 25.21, comentamos que "quando essa família (natural), por algum motivo, desintegra-se, colocando em risco a situação de crianças e adolescentes, surge, então, a família substituta, que, supletivamente, tornará possível sua (da criança e do adolescente) integração social, evitando a institucionalização".

    A família substituta, em nossa ordem jurídica, surgiu, especialmente, para impedir a institucionalização em estabelecimentos educacionais, creches, abrigos ou outras instituições herdadas das políticas de atendimento advindas do passado, tais como: o Decreto nº 17.943-A, de 1927, conhecido por "Código de Menores Mello Mattos", o Decreto-Lei nº 3.799/41, que criou Serviço de Assistência aos Menores - SAM (* É histórico o julgamento do Habeas Corpus nº 38.193, julgado em junho de 1961, pelo Supremo Tribunal Federal, onde consta alguns trechos do voto do Ministro NELSON HUNGRIA, verbis: "Trata-se de ameaça de internação num estabelecimento de assistência a menores que se transformou,na prática, numa fábrica de criminosos, onde não há ensino secundário senão para a perversão moral. É isto que se quer evitar a esse menor: o constrangimento de internação num reformatório falido, que, ao invés de reabilitá-lo, apenas o aviltará irremediavelmente... Todos os grandes criminosos da antiga Capital da República fizeram o noviciado no SAM, têm a marca do SAM... Fez ele muito bem. Fugiu de uma sucursal do inferno. Todos os internados do SAM deveriam fazer o mesmo, pois, fora dele, sua recuperação seria muito mais provável... Na prática, o SAM é a antítese da finalidade para que foi criado... Sabe-se o que é o SAM: uma escola para o crime, uma fábrica de monstros morais. Superlotado e sob regime da mais hedionda promiscuidade, a sua finalidade prática tem sido a de instruir para o vício, para a reação pelo crime, para todas as infâmias e misérias... Para os menores que uma vez delinqüiram só há uma salvação ou possibilidade de recuperação: não serem recolhidos ao SAM ou dele escaparem pela fuga..."22 e pela instituição da Política do Bem-Estar do Menor, pela Lei nº 4.513/64, que criou a Fundação do Bem-Estar do Menor - FUNABEM, que foi, por último, acolhida pela Lei nº 6.697/79, que instituiu o Código de Menores.

    Todo esse histórico institucional, de políticas de atendimento, especialmente de abrigamento, mostrou-se, inquestionavelmente, um retrocesso na construção dos princípios civilizatórios, morais e éticos de nossas crianças e adolescentes marginalizados e privados de uma família.

    O Promotor de Justiça da Infância e da Juventude de Presidente Prudente/SP, LUIZ ANTÔNIO MIGUEL FERREIRA, lembra que "quando da colocação de uma criança ou adolescente em família substituta devem ser obedecidos os seguintes princípios: a) a oitiva da criança e do adolescente, sempre que possível e com consideração de sua opinião. Trata-se da aplicação do direito à liberdade, consagrado no artigo 16, II do ECA, sendo que é obrigatório quando se tratar de adoção de adolescente. Por interferir diretamente em sua vida, a criança e o adolescente devem ser ouvidos a respeito da família substituta pretendente (ECA, art, 28, § 1º); b) observação do grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade entre a criança ou o adolescente e os requerentes do pedido de colocação em família substituta, com o objetivo de minorar as conseqüências da medida (ECA, art. 28, § 2); c) a família deve oferecer ambiente familiar adequado, devendo ainda o interessado não apresentar qualquer incompatibilidade com a medida (ECA, art. 29)". (* FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. Famílias de Apoio. In: BEBEDITO, Ademir de Carvalho. Infância & Cidadania, nº 3, São Paulo: InorAdopt, 1999, p.54-5.23

    A Profª TÂNIA DA SILVA PEREIRA, inclui na relação de requisitos apresentados acima, aquele descrito no caput do artigo 28 do Estatuto, que dispõe que a medida se aplica "independente da situação jurídica da criança e do adolescente". (* PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.229.24

    A família substituta surgiu, portanto, para, supletivamente, desenvolver as funções da família natural e, sobretudo, para evitar a institucionalização de crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social. Deve, pois, a família substituta, representar para a criança e o adolescente a melhor medida para sua proteção e desenvolvimento (comparada à institucionalização).

       

       

       

 

© Atualização 3/2/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )