CAOP da Criança e do Adolescente

Revistas Igualdade
__ Revista Igualdade XXXIV
____     Estudos
______     JANAÍNA MARQUES CORRÊA e MÁRCIA MARIA TAMBURINI PORTO SARAIVA. O responsável de fato e o responsável legal na Lei nº 8.069/90 e os reflexos na regra de competência.
________     2. O responsável. Origem e significado do termo. A conceituação do Código de Menores e as conseqüências jurídicas advindas da omissão da Lei nº 8.069/90

    2. O responsável. Origem e significado do termo. A conceituação do Código de Menores e as conseqüências jurídicas advindas da omissão da Lei nº 8.069/90

   

       

        O termo "responsável" foi empregado e definido na legislação brasileira pelo Código de Menores de 1979 para substituir o conceito de "guarda".

    Assim dispunha a legislação menorista:

        "Art. 2º - ...........................

        Parágrafo único - Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação do menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial." (grifo nosso).

        O dispositivo concedeu tratamento abrangente ao instituto, ao considerar como "responsável" todo aquele que, a qualquer título, tomasse a seu cargo a criação e educação do "menor".

        Essa norma, entretanto, não foi repetida no Estatuto da Criança e do Adolescente. E não o foi porque o legislador constituinte de 1988, garantindo à criança e ao adolescente, ao lado de outros direitos fundamentais, o direito à convivência familiar, reduziu o alcance da expressão, exigindo adequação da legislação ordinária.

    Atribuir a qualquer pessoa a responsabilidade sobre a criança ou adolescente não atendia mais aos anseios da sociedade que se formava. A proteção integral a eles conferida reclamava a reinserção no grupo familiar e, excepcionalmente, a colocação em família substituta.

        O Estatuto da Criança e do Adolescente, em obediência à norma principiológica do art. 227 da Carta Magna, disciplinou os direitos constitucionalmente assegurados, consignando que a família representa o ambiente natural à socialização do indivíduo, incumbindo-lhe o repasse, não apenas do conhecimento formal, mas também de valores éticos e morais, consubstanciados no uso adequado da liberdade, no respeito ao próximo e às regras mínimas de convivência social, fornecendo-lhe, dessa forma, o suporte necessário ao enfrentamento da vida.

        Unicamente em casos excepcionais é que esse direito, preceituado no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, será exercido por terceiros, através da colocação do infanto-juvenil em família substituta, mediante mecanismos previstos no próprio diploma legal, quais sejam, a guarda, tutela ou adoção (art. 28), como forma de se preservar um ambiente familiar propício ao seu desenvolvimento.

    Nas hipóteses de tutela e adoção, nenhuma dificuldade existe para identificar a figura do "responsável", que receberá o mesmo tratamento dispensado pela lei civil. No primeiro caso, responsável será o tutor, que exercerá os poderes inerentes a essa qualidade. Cuidando-se de adoção, a responsabilidade recairá sobre o adotante, que será investido do pátrio poder.

        Em relação à guarda, instala-se a dúvida.

        Considera-se o guardião de fato como "responsável" pela criança ou adolescente? A ausência de conceituação, pela Lei nº 8.069/90, do termo "responsável", permitiria que a expressão conservasse a anterior definição?

        Acreditamos que não.

        Quisesse o legislador ordinário manter a amplitude do preceituado no código revogado, considerando "responsável" quem, a qualquer título, mantivesse a criança sob seus cuidados, não teria exigido que a posse de fato, situação de cunho eminentemente transitório, fosse regularizada através da concessão da guarda (art. 33, § 1º).

        A guarda, modalidade provisória de colocação em família substituta, da forma como foi tratada pela Lei nº 8.069/90, deve ser vista como estágio intermediário entre a posse fática e a proteção integral à criança e ao adolescente, seja pela tutela, seja pela adoção. Constitui, assim, um minus em relação ao objetivo colimado pela lei. Adotando o mesmo entendimento, YUSSEF SAID CAHALI, em análise do art. 33 da Lei nº 8.069/90, leciona que a "guarda jurídica a que se refere o parágrafo 1º do art. 33 destina-se a regularizar essa posse de fato" (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Malheiros Editores, pp. 126/129, ed. 1992).

        Esse caráter excepcional da guarda deflui da conjugação dos parágrafos 1º e 2º do art. 33.

        Ora, se a guarda somente será concedida, fora dos casos de tutela e adoção (art. 33, § 1º), para suprir a falta eventual dos pais ou responsável, a conclusão que se extrai é a de que quem detém a posse fática do menor guardião não é. Não sendo guardião, porque não detém a guarda legal ou, como prefere o Prof. CAHALI, a guarda jurídica, também não será o responsável pela criança ou adolescente e nem tampouco exercerá por eles qualquer ato da vida civil.

        Tanto é assim que, no art. 32, estabeleceu o legislador o momento em que o guardião torna-se responsável, obrigando-se à prestação e assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, vale dizer, quando assume, por termo nos autos, sua função. Antes disso, não poderá ser considerado como responsável.

        Essa, segundo entendemos, é a interpretação extraída do exame conjunto do art. 32 e do § 2º, 1ª parte, do art.33.

        Não bastassem esses dispositivos para estampar os limites que foram conferidos ao termo "responsável" pela Lei nº 8.069/90 (não confundir com a figura do guardião por força de lei, prevista no parágrafo único do art.92), a parte final do § 2º do art. 33 reforça os contornos do instituto, ao estabelecer que o direito de representação será deferido quando da concessão da guarda, in verbis:

        "Art. 33

        § 2º podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados."

        Essa representação, novidade trazida ao ordenamento jurídico pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, se distingue da tratada pela lei civil.

        O Código Civil, disciplinando a capacidade jurídica, isto é, a capacidade de adquirir direitos e obrigações, impõe a ela restrições. A capacidade abstrata, que constitui o conteúdo da personalidade, todo homem a tem inalterada, desde o momento em que nasce até o momento em que morre. A capacidade concreta, a de praticar os atos que conduzem a adquirir, perder ou modificar direitos, sofre limitações impostas pela norma legal (SAN THIAGO DANTAS, Programa de Direito Civil, vol. I, Ed. Rio, 1977, p. 172).

        Examinando o tema, leciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, vol. I, Ed. Forense, 13ª ed., 1991) que se a capacidade de direito ou de gozo é geminada com a personalidade, de que naturalmente decorre, a capacidade de fato ou de exercício nem coincide com a primeira, porque algumas pessoas, sem perderem os atributos da personalidade, não têm a faculdade do exercício pessoal e direto dos direitos civis. Aos que assim são tratados pela lei, o direito denomina incapazes.

        E arremata: O instituto das incapacidades foi imaginado e construído sobre uma razão moralmente elevada, que é a proteção dos que são portadores de uma deficiência juridicamente apreciável, assinalando que o intuito da lei foi o de oferecer proteção às pessoas que padecem de incapacidade, considerando a diversidade de condições pessoais dos incapazes e a maior ou menor profundidade da redução no discernimento, graduando a forma de proteção (ob. citada).

        Analisando a ratio legis, a Profª. MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º volume, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1991), buscando amparo em SERPA LOPES, explica que a proteção jurídica dos incapazes realiza-se por meio da representação ou assistência, o que lhes dá segurança, quer em relação à sua pessoa, quer em relação ao seu patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos (CC, arts 84, 384, V e art. 426, I).

        Essa restrição ao poder de agir, que se apresenta de forma absoluta ou relativa, é suprida, portanto, colocando-se ao lado do incapaz alguém que decida por ele ou em colaboração a ele. Na primeira hipótese, dá-se ao incapaz um representante; na segunda, um assistente.

        Completando a matéria, o Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA esclarece que a ligação que se estabelece entre os absolutamente incapazes e a vida jurídica é indireta, por via do instituto da representação. Como são eles inteiramente afastados de qualquer atividade no mundo jurídico, naqueles atos que se relacionam com seus direitos e interesses, procedem por via de representantes que agem em seu nome, falam, pensam e querem por eles. A representação dos incapazes pode dar-se automaticamente, quando em razão da relação de parentesco ocorrem as hipóteses legais dela: em tais casos (pátrio poder, tutela legal), o representante do incapaz não necessita, para sê-lo, de qualquer ato de investidura ou designação; ou pode verificar-se por nomeação ou designação da autoridade judiciária: nestes casos (tutela dativa, curatela dos interditos e ausentes), o representante adquire esta qualidade em razão de um ato judicial, e só em função dele é que se legitima a representação.

        Pode-se afirmar que, enquanto no art. 84 do Código Civil a representação dos incapazes compete exclusivamente aos pais, tutores ou curadores, sendo extensiva a todos os atos jurídicos, na lei especial do direito de representação do guardião encontra-se limitado à prática de determinados atos, que deverão ser discriminados pela autoridade judiciária à vista do caso concreto.

        Naquela, a representação é ampla; nessa, restrita. Na lei especial, em nenhum momento o legislador equiparou a responsabilidade do guardião legal à dos pais, tutores ou curadores como o faz a lei material civil. Considerando a transitoriedade da situação, restringiu os poderes do guardião, conferindo ao magistrado a incumbência de elencá-los. Assim, forçoso concluir que a representação introduzida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é especial. A uma, porque sujeita-se ao atendimento de situações que a lei chama de "peculiares", bem como ao suprimento de eventual falta dos pais ou responsável; a duas, porque depende, para sua legitimação, de expressa fixação pelo Juízo da Infância e da Juventude.

    Ao adquirir a qualidade de guardião, ocasião em que passa a ser considerado responsável, o representante do incapaz poderá se ver investido do direito de representação. Antes disso não.

   

   

   

 

© Atualização 3/2/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )