CAOP da Criança e do Adolescente

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__ Revista Igualdade XXXV
____     Estudos
______     FRANCISCO JOSÉ DA S. CAVALCANTE. Guarda Judicial

    FRANCISCO JOSÉ DA S. CAVALCANTE. Guarda Judicial

   

       

    GUARDA JUDICIAL (LIMITE DE IDADE PARA EXTINÇÃO DE PLENO DIREITO)

   

    Francisco José da S. Cavalcante

    Promotor de Justiça no Estado do Ceará

   

    A questão, com a qual nos deparamos aqui, diz respeito a saber se o Estatuto da Criança e do Adolescente admite a guarda após os 18 anos de idade. E buscando expor, de forma clara, o tema proposto, alinhamos, inicialmente, duas posições doutrinárias, contrárias à presente tese, que procuram dar solução a essa indagação.

    O primeiro posicionamento vê na expressão "criança ou adolescente", mencionada no art. 33 do ECA, a fixação da faixa etária para a concessão da guarda, conforme WALTER KENJI ISHIDA, numa interpretação estritamente gramatical: "A competência da Vara da Infância e Juventude inicialmente só se mantém com menores até 18 (dezoito) anos. O art. 33 menciona criança e adolescente, fixando aí a faixa etária para concessão" (Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência - comentários, São Paulo: Atlas, 2000, p. 24). Note-se, porém, que esse entendimento já esbarra, de início, com o disposto no parágrafo único, art. 2º, do Estatuto, que prevê sua aplicação excepcional às pessoas entre 18 e 21 anos de idade.

    O segundo posicionamento decorre de passagem da doutrina de JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, a quem recorro mais adiante, sem nenhum embaraço, para reforçar nossa posição:

    "(...) a guarda extingue-se de pleno direito a partir do momento em que o menor atinge 18 anos, não havendo nenhum dispositivo legal que a estenda até os 21 anos. Por via transversa o parágrafo único do art. 2º diz ser aplicável o Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade apenas excepcionalmente e nos casos expressos em lei, e não há, repetimos, norma legislativa que imponha ao guardião o encargo de permanecer zelando pelo adolescente após tal idade." (Estatuto da Criança e do Adolescente: comentários, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 51).

    Inicialmente, cumpre ressaltar que a guarda dos filhos não é da essência do pátrio poder, mas apenas, de regra, é a ele inerente. Dessa forma, permite-se a concessão da mesma a terceiros, mesmo contra a vontade do titular do pátrio poder, se isto melhor atender ao interesse do menor (ECA, art. 6º). Em outros termos, a guarda é um dos atributos do pátrio poder (art. 231, IV e 384, I, II, VI e VII, do CC), mas não se exaure nele nem com ele se confunde. Assim a guarda pode existir sem o pátrio poder, como, reciprocamente, este pode ser exercido sem a guarda.

    Existe aqui uma semelhança doutrinária com o que ocorre na relação entre posse (exercício de fato) e propriedade (relação jurídica de domínio), ou seja, o exercício da posse não extingue o direito de propriedade, assim como a concessão da guarda do menor a terceira pessoa não elimina o pátrio poder do respectivo titular, podendo ambos (posse e propriedade; guarda e pátrio poder) ser exercidos concomitantemente por pessoas diversas, não havendo confusão entre os referidos institutos.

    Daí ter procurado o Estatuto, em consonância com o art. 227, da Constituição Federal, aprimorar o instituto da guarda do menor, buscando tornar efetivo seu direito fundamental à convivência familiar e comunitária, o que, aliás, afirma no art. 19: "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária...".

    Na verdade, relativamente à questão de fundo, tenho que não há nada mais oportuno do que iniciar essa exposição com a definição do instituto de guarda judicial, in verbis.

    "Guarda é o instituto pelo qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre um menor de 21 anos, passando a dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade, além de ministrar-lhe assistência espiritual, material, educacional e moral" (SILVA, José Luiz Mônaco da, A Família Substituta, p. 35).

    Logo de início, pois, deparando-nos com a definição do instituto, não vemos motivo para que a guarda deferida com base no Estatuto cesse antes dos 21 anos de idade.

    Igual entendimento se depreende da análise sistemática das normas legais pertinentes ao caso, extraídas do nosso ordenamento jurídico. Senão vejamos:

    Com relação à adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: "O adotando deve contar com, no máximo 18 (dezoito) anos à data do pedido ..." (destaque nosso). Excetua, se porém o caso em que o adotando, apesar de contar com a idade entre 18 e 21 anos incompletos, já se encontrar, à data do pedido, sob a guarda (de fato ou de direito) ou sob a tutela dos requerentes à adoção, circunstância que afasta a aplicação do diploma específico do Código Civil (ECA, art. 40). Decorre desse dispositivo legal, portanto, a previsão, pelo ECA, de guarda judicial ao menor com idade entre 18 e 21 anos incompletos.

    Com relação à tutela, esta será deferida à pessoa de até 21 anos incompletos (ECA, art. 36).

    E finalmente, com relação à guarda (ECA, art. 33, § 2º), que será concedida, excepcionalmente, fora dos casos de tutela e adoção (que podem ser deferidas à pessoa de até 21 anos incompletos pelo Estatuto), tudo autoriza, como acima vimos, que também seja deferida até esse limite de 21 anos incompletos. Senão vejamos:

    Como regra, o Estatuto tem seu campo de aplicabilidade reservado a crianças e adolescentes. É o menor de 18 anos, sem dúvida, o destinatário especial que precisa de maior proteção do Estado, da sociedade e da família. Apenas excepcionalmente, como estabelece o § único, do art. 2º, aplica-se a pessoas entre 18 e 21 anos de idade.

    Nesse passo, é importante observar que o mencionado dispositivo menorista (ECA, art. 2º, § único) não especifica a "lei", de forma que o Estatuto se aplica excepcionalmente às pessoas entre 18 e 21 anos de idade, nos casos expressos tanto no próprio Estatuto, como também no Código Civil ou em outro diploma legal qualquer. Esse é o entendimento da doutrina mais abalizada, conforme assinala o proclaro JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA:

    "É de notar que o citado parágrafo usa a expressão "Nos casos expressos em lei...", sem especificá-la, deixando aberta a questão acerca da lei a ser observada, se o diploma menorista, se outro qualquer. À falta de explícito esclarecimento, há de se entender que a lei a que se refere o texto é tanto a de n.º 8.069/90 (ECA) quanto outra de natureza similar ou não" (Estatuto da Criança e do Adolescente: comentários, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994).

    Dentro dessa faixa etária, porém, entre 18 e 21 anos de idade, o menor ainda continua incapaz perante a legislação substantiva. O art. 6º, inc. I, do Código Civil, é do seguinte teor: "São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, nº I), ou à maneira de os exercer: I - Os maiores de dezesseis e os menores de vinte e um anos (arts. 154 a 156); ..."

    Por essa razão, estabelece o art. 384, do Código Civil, as obrigações dos pais quanto à pessoa dos filhos menores que, conforme o art. 9º do referido diploma, são aqueles menores de 21 anos de idade. Entre essas obrigações encontra-se a guarda, que transfere ao guardião alguns dos atributos do pátrio poder e que, por decorrência legal, vai até os 21 anos de idade.

    Ora, por via transversa, o § único do art. 2º, do ECA, diz ser aplicável, excepcionalmente, o Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade nos casos "expressos em lei".

    O art. 384, do Código Civil, porquanto, é o dispositivo legal que estende a guarda até os 21 anos, impondo ao guardião o encargo de permanecer zelando pelo menor até tal idade. Assim, salvantes as hipóteses de emancipação previstas no art. 9º, do Código Civil, a guarda extingue-se de pleno direito a partir do momento em que o menor atinge 21 anos, por força do art. 9º c/c art. 379, do Código Civil.

    Interpretação diversa leva ao absurdo, demonstrando, assim, o erro de raciocínio em que incorre o exegeta, conforme ressalta o brioso GIOVANE SERRA AZUL GUIMARÃES:

    "Não se deve olvidar também, que a interpretação da lei não pode levar a absurdos, como a de ter ela o condão de regularizar a situação de uma criança ou adolescente que se encontrava abandonada e sem responsável legal, por exemplo, e após resolvido o problema, ficar o jovem novamente sem responsável por ter completado 18, anos de idade que ainda não lhe atribui a plena capacidade para os atos da vida civil, nos termos do art. 9º do Código Civil." (Adoção, Tutela e Guarda: Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000).

    Por conseguinte, a guarda, independentemente da origem, terá sempre como termo final, se não ocorrer a emancipação antes ou revogação, o dia em que o pupilo completar 21 anos de idade, data em que também cessa o pátrio poder em razão da idade.

    "Não há que se falar, com a devida vênia, em distinções entre a guarda oriunda do pátrio poder e guarda atribuída pela autoridade judiciária a terceiros, como alguns autores tentam separar para fins didáticos e mesmo para justificar algumas questões referentes à competência do juízo que deverá atuar no caso concreto. O que ocorre é que, quando há intervenção judicial na questão da guarda, estabelecendo caber o encargo apenas a um dos pais ou a terceira pessoa, cinde-se o pátrio poder, retirando-se de ambos os pais ou apenas um deles o atributo da guarda do filho, deixando-a exclusivamente com o outro ou com terceira pessoa idônea. A guarda, pois, pode decorrer naturalmente, do pleno exercício do pátrio poder, ou de decisão judicial do juízo da família ou da infância e da juventude." (GUIMARÃES, Giovane Serra Azul, Adoção, Tutela e Guarda: Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000).

    Embora de forma tímida e enfoque embaraçado, a jurisprudência pátria começa a compartilhar desse entendimento, quando admite a guarda após os 18 anos em casos peculiares. Ora, o equívoco do posicionamento reside exatamente em que o deferimento da guarda, mesmo aos menores de 18 anos, será sempre feito de forma excepcional e "para atender a situações peculiares", nos exatos termos da lei (ECA, art. 33 § 2º), razão pela qual a fundamentação fática e jurídica que a decisão colacionada procura dar, para admitir a guarda após os 18 anos, de forma alguma se distingue, no campo do direito, da fundamentação legal para concessão da guarda aquém dessa idade, que é a peculiaridade da situação. Apesar disso, por vislumbrar a intenção do aplicador em procurar a melhor interpretação da lei, embora sem precisar a verdadeira motivação, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que admitiu a guarda a menor púbere de 20 (vinte) anos em decorrência da "peculiaridade do caso":

    "Menor - Guarda - Deferimento aos 21 anos de idade - ADM - Recurso não provido. O menor em questão não mais se submetia à lei especial quando do deferimento da guarda, sendo inaplicável a exceção prevista no art. 2º, parágrafo único, do ECA. Porém, a hipótese é bastante peculiar, eis que a menor é relativamente incapaz e se encontra em companhia dos ora guardiões desde os seis anos de idade - ademais é inviável a colocação sob tutela, nos termos do art. 36 do Estatuto, dada a sua maioridade civil eminente." (TJSP, Câm. Esp., Ap. Cív. nº 13394/0 - Itapeva. Rel.: ODYR PORTO, em 12-09-1995).

    Ademais, o art. 40 do ECA, deixa claro, ao tratar da adoção, que a guarda pode ser deferida ao menor após completar 18 anos de idade.

    Destarte, não vemos motivo para que a guarda deferida com base no Estatuto cesse aos 18 anos de idade do pupilo, pois, conforme expressamente previsto no Código Civil (arts. 9º, 384, 379), a guarda, como atributo do pátrio poder que pode ser dada a terceiros, vai até os 21 anos de idade e o próprio Estatuto prevê sua aplicação aos casos excepcionais, expressamente previstos em lei, às pessoas entre 18 e 21 anos de idade.

   

   

   

   

   

 

© Atualização 3/2/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )