CAOP da Criança e do Adolescente

Revistas Igualdade
__ Revista Igualdade XXXVIII
____ JURISPRUDÊNCIA
______ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
________ Ação civil pública. Ensino público. Obrigação do município em garantir vaga em creche a criança menor de seis anos de idade. Decisão que não caracteriza ingerência do Poder Judiciário em poder discricionário do Executivo

Ação civil pública. Ensino público. Obrigação do município em garantir vaga em creche a criança menor de seis anos de idade. Decisão que não caracteriza ingerência do Poder Judiciário em poder discricionário do Executivo

APELAÇÃO CÍVEL 82.006-0/8-00, DE SANTO ANDRÉ - CÂMARA ESPECIAL

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ E JUÍZO

APELADO: PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

RELATOR: DES. ALVARO LAZZARINI

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENSINO PÚBLICO. CONSESSÃO DE LIMINAR DETERMINANDO A OBRIGATORIEDADE DO MUNICÍPIO EM GARANTIR VAGA EM CRECHE A CRIANÇA MENOR DE SEIS ANOS DE IDADE. ADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE NÃO CARACTERIZA INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO EM PODER DISCRICIONÁRIO DO EXECUTIVO. DIREITO DE ACESSO À CRECHE E À PRÉ-ESCOLA, QUE É UM DEVER DO ESTADO, GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. VOTO VENCIDO. O direito de acesso à creche e pré-escola, conferido a crianças de zero a seis anos de idade, é um dever do Estado, garantido pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, não caracteriza indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo a concessão de liminar, em sede de ação civil pública, determinando a obrigatoriedade do Município em garantir vaga em creche municipal a criança menor de seis anos de idade, eis que a ofensa ao direito fundamental à educação merece correção imediata, cabendo ao Judiciário, se assim for necessário, garanti-lo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de ApCív 82.006-0/8, da Comarca de Santo André, em que é apelante Município de Santo André e Juízo ex offício sendo apelado Promotor de Justiça da Vara da Infância e Juventude de Santo André.

Acordam, em Câmara Especial do TJSP, por maioria de votos, negar provimento aos recursos, de conformidade com o voto do relator que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUÍS DE MACEDO (pres., s/ voto), DENSER DE SÁ e MOHAMED AMARO (voto vencido e declarado).

São Paulo, 14 de janeiro de 2002.

ALVARO LAZZARINI, Relator, com a seguinte declaração de voto: 1. Trata-se de apelação ofertada pelo Município de Santo André (f.) contra sentença (fl) que acolheu pleito do Ministério Público em apelação civil pública para garantir o acesso do menor ... em creche mantida pela Municipalidade, sob o argumento de que o Município não está obrigado a proporcionar creches, mas somente ensino fundamental, não dispondo as creches municipais de estrutura para abrigar outros menores ou dispor de orçamentos para ampliação de sua rede.

Contra-razões (f.), tendo a Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo improvimento do recurso (f.).

A sentença de primeiro grau deve ser confirmada, com a manutenção da liminar que assegurou à criança a sua permanência em creche da rede municipal.

Contrariamente ao que parece acreditar a atual administração Municipal de Santo André, existe, sim, dever daquela no que pertine a prover o atendimento em pré-escola e creches dos menores de zero a seis anos de idade, é indiscutível.

A par do dever governamental com a educação incluir o "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade" (inc. IV do art. 208 da CF) e de dispositivo constitucional estabelecendo que "Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e pré-escolar" (§ 2º, do art. 211), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) também tratou da questão, estabelecendo o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade como dever do Estado (art. 54, IV).

O Capítulo VII do mesmo ECA, que trata da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, relativos aos interesses dos menores, prevê "ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular: (art. 208, caput) III de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade" , além de deixar claro que estas ações não excluem outras para a proteção judicial de interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela lei (par. ún. do art. 208).

Mas não é só. O art. 213 do ECA prevê ainda que: "Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". E seu § 1º que: "Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu."

Desta forma, observados os requisitos legais, eventual deferimento de liminar ou sentença contra o qual se volta a apelante não poderia mesmo configurar indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, mas caracterizaria o zelo próprio deste poder no exercício de sua missão constitucional de fazer cumprir e respeitar as normas em vigor.

A ofensa ao direito fundamental à educação merece correção imediata, e cabe ao Poder Judiciário, se assim for necessário, garanti-lo.

Não é possível que com tantas garantias constitucionais e supraconstitucionais, o Judiciário não examine a questão com a profundidade e responsabilidade que o caso requer.

Não basta a mera alegação de descumprimento em função de limitações orçamentárias, pois em momento algum demonstrou o administrador municipal ter esgotado as verbas orçamentárias específicas destinadas a este direito fundamental. E a ele competia a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, por força do que dispõe o inc. II do art. 333 do Código de Processo Civil.

Será que a abertura de uma nova creche ou escola representa valor tão substancial que não possa ser realizado, atendendo a uma garantia tão fundamental como o direito à educação?

Ou será que ignorar este problema passou a ser apenas um hábito, uma vez que, sabemos, a nossa classe mais sofrida possui canais para reivindicar seus direitos e exerce pressão política inversamente proporcional às suas carências e densidade demográfica.

Até quando vamos nos contentar em ver crianças pedindo esmolas, sem qualquer condição de higiene, evidenciando completo abandono moral e material nos semáforos de nossa cidade?

Cabe aos nossos governantes cumprir a Constituição, em especial no que concerne aos direitos fundamentais, pois seria impraticável aos pais, sem melhores condições financeiras, zelar por seus filhos, se não lhes for disponibilizado pelo Estado um mínimo, que deve ser entendido como a possibilidade de sair para trabalhar, mantendo as crianças em creches mantidas pela Municipalidade.

3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença para assegurar à criança vaga na rede pré-escolar municipal.

MOHAMED AMARO, vencido, com a seguinte declaração de voto: O Ministério Público do Estado de São Paulo promoveu "ação civil pública individual de obrigação de fazer", em favor das crianças ... e ..., contra o Município de Santo André. Informa que a genitora das crianças trabalha, e, por esse motivo, não pode cuidar delas durante o dia. Inobstante isso, não vem conseguindo matriculá-las em creche pública em virtude da alegação de falta de vagas. Sustentou ser obrigação do Município o oferecimento de vagas suficientes para atender à demanda por creche, sem o que as crianças estariam em situação de risco (f.). Por meio de liminar foi determinada a matrícula das crianças em creche municipal (f.). Após regular instrução, foi proferida sentença que julgou procedente a demanda, tornando definitiva a ordem concedida liminarmente (f.).

Inconformada, a Municipalidade interpôs o presente recurso de apelação, pretendendo a reforma da decisão proferida sob a alegação de que não existe obrigatoriedade no oferecimento de vagas para creche, mas apenas previsão constitucional de organização do sistema de ensino. Paralelamente a isso, afirma que o Município não tem estrutura para acolher todas as crianças que necessitam do serviço (f.).

Dispõe o art. 211, § 2º, da Carta Magna, que "os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil", sendo certo que a educação infantil a que alude o texto constitucional deve ser oferecida pelos Municípios através de creches e pré-escolas (cf. ECA, art. 54, IV, c/c a Lei 9394/96, art. 11, V).

Idêntico o tratamento da matéria na Constituição Estadual. Reza, a Carta Local, que "os Municípios responsabilizar-se-ão prioritariamente pelo ensino fundamental, inclusive para os que a ele não tiverem acesso na idade própria e pré-escolar, só podendo atuar nos níveis mais elevados quando a demanda naqueles níveis estiver plena e satisfatoriamente atendida, do ponto de vista qualitativo e quantitativo" (art. 240).

O Estado, portanto, delega expressamente aos Municípios, cujos sistemas de ensino estejam organizados, a competência para autorizar o funcionamento e supervisionar as instituições de educação das crianças de zero a seis anos de idade.

Todavia, a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (obras e contratações, por exemplo), cabe, com exclusividade, ao Poder Executivo, não sendo possível ao Poder Judiciário, sob o argumento de estar protegendo direitos coletivos, ordenar que tais atos sejam efetivados.

Com efeito, não há como impor ao Poder Executivo, constitucionalmente autônomo, obrigação de fazer, consistente, no caso, em garantir o acesso de criança, com menos de seis anos de idade, em creche municipal próxima a residência da família e por período integral, pois tal implica, no mínimo, na ampliação da rede de ensino e na realização de contratações de funcionários, atos esses inseridos na discricionariedade estatal.

Nesse sentido, aliás, entendimento do E.STJ, nos autos do REsp 63.128-9-GO, relatado pelo insigne Min. ADHEMAR MACIEL, 6ª T., por unanimidade de votos, j. de 11.03.1996.

A propósito, em outro julgado, enfatizou o eminente Ministro-Relator, JOSÉ DELGADO, nos autos do REsp 176.310-RS: "O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, em nosso ordenamento jurídico, não permite que o Executivo seja substituído, na execução das atividades de administração, pelo Poder Judiciário. Este, no exercício de sua função constitucional, exerce, apenas, controle sobre a competência, forma, finalidade, motivo e objeto do ato administrativo. Nunca, porém, no concernente à execução de atos de administração, haja vista que, no particular, deve ser respeitada a autonomia do Executivo em definir, no uso de sua atividade discricionária, da conveniência e oportunidade de atuar, tudo vinculado à previsão orçamentária e ao programa de governo" (STJ 1ª T. j. 16/06/1998 v.u.).

Inegável que o deferimento do pedido formulado consistiria intromissão indevida do Judiciário no Executivo, ferindo sua exclusividade de escolha do momento oportuno e conveniente para a ampliação do número de creches municipais, com toda a infra-estrutura necessária a permitir o seu funcionamento (equipamentos, funcionários, fornecimento de alimentação apropriada, etc.), para atender a demanda das crianças de até seis anos de idade, como no caso em apreço.

Em suma, inviável obrigue, o Poder Judiciário, à prática, pelo Poder Executivo Municipal, de ato próprio de sua atuação e administração.

Por esses motivos, data vênia, pelo meu voto, dava provimento aos recursos oficial e voluntário.

 

© Atualização 3/2/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )