CAOP da Criança e do Adolescente

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__ Revista Igualdade IX
____ Jurisprudência
______ Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
________ Guarda. Modificação. Ausência de motivo para retirada da Criança dos cuidados da mãe.

Guarda. Modificação. Ausência de motivo para retirada da Criança dos cuidados da mãe.

   

   

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 594071342, DE SÃO GABRIEL

APELANTE: ...

APELADO : ...

    GUARDA DE FILHO. MODIFICAÇÃO.

    Sendo do interesse da menor, que conta com quase doze anos de idade, permenecer com a mãe e, não havendo qualquer motivo grave capaz de inverter a guarda em favor do pai, não procede a pretenção deste, de modificação em seu favor. Apelo provido.

   

    ACÓRDÃO

   

    A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, unanimemente, acorda em dar provimento ao apelo. Custas ex lege.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, Presidente, e Dr. José Carlos Teixeira Giorgis.

   

    Porto Alegre, 11 de agosto de 1994.

   

    Eliseu Gomes Torres, Relator.

   

   

    RELATÓRIO

   

    Des. Eliseu Gomes Torres H.S.D. propôs ação de modificação de guarda contra N.B.D.

    Narra a inicial que, por força de acordo celebrado na separação consensual, coube à requerida a guarda da filha menor do casal. Ocorre que a ré, após a separação, passou a manter conduta desregrada, recebendo homens em casa, inclusive ter a menor dormido aos pés da cama, enquanto a requerida dormia com alguns destes homens. Abandonou a casa, entregando a filha ao autor, sem deixar endereço. A menor permanece até esta data com o pai. Portanto, a guarda de fato passou a ser exercida pelo autor, dependendo apenas de formalização judicial para que a situação fique devidamente legalizada.

    Citada por edital (fl. 19), decorreu o prazo sem contestar (fl. 21), sendo nomeada curadora, que apresentou contestação (fls. 25/26), onde alinha o fato de somente em casos extremos a mãe pode perder a guarda dos filhos.

    Respondeu o autor (fls. 29/30), rebatendo os termos da contestação e fornecendo o endereço da mãe da menor. Requer a oitiva da ré e da menor.

    Realizado o estudo social (fls. 33/36), como consideração final, entende que a menor poderá voltar ao lar materno.

    Feriu-se a instrução. Na audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas a ré e a menor (fls. 47/48). Consultada, manteve a advogada nomeada curadora. Encerrada a instrução, as partes debateram a causa. O autor, forte nas razões da inicial e a ré no que apresentou a contestação.

    O MP, com vista, opinou pela improcedência da ação.

    O Dr. Juiz de Direito exarou sentença, julgando procedente a ação, para alterar a guarda da adolescente A., que passará a ser exercida pelo autor.

    Inconformada, apelou (fls. 64/65). O autor contra-arrazoou (fls. 68/71).

    O Dr. Promotor de Justiça, em seu parecer, reitera os termos do parecer anterior, para opinar pelo provimento do recurso. Sem preparo, por litigar o autor sob o pálio da gratuidade da justiça. Subiram os autos. Neste grau, o Dr. Procurador de Justiça opinou pelo provimento do recurso. É o relatório.

   

   

    VOTO

   

    Des. Eliseu Gomes Torres Dou provimento ao apelo, tempestivamente interposto.

    Quando da separação do casal litigante, a guarda da filha, A. G., foi conferida à mãe, N., por acordo devidamente homologado em 24-09-90 (fl. 10 dos autos em apenso).

    Em janeiro de 1991, aproximandamente, o pai da menina, o ora apelado, passou a exercer a guarda de fato, eis que a mãe passou a residir noutra cidade, deixando a filha com aquele.

    Em meados de 1992, retornou N. para S. G., convivendo diariamente com a filha, sem, no entretanto, exercer a guarda de fato, apesar de já possuir a guarda da filha, de direito.

    E, para regularizar a situação, promoveu o pai de A. a presente modificação de guarda, a qual pretende lhe seja conferida.

    Todavia, não pode prevalecer a pretensão, e, consequentemente, o decisum a quo.

    Silvio Rodrigues, in "Direito Civil", 6/254-255, Direito de Família, ao tratar da guarda dos filhos, alude que: "De resto, e em rigor, a regra que o inspira, conforme se verá, é uma só a saber: em todos os litígios em que se disputa a guarda de filhos, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse dos menores (. . .)".

    "Daí a razão por que, se sobrevierem circuntâncias que aconselhem outra solução, pode o Juiz alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro progenitor ou a terceiro. Assim, por exemplo, se aquele dos pais, que ficou com os filhos menores, se entrega a uma vida dissoluta, de deboche e orgia, deve o Juiz acolher o pedido formulado pelo outro e ordenar que a guarda lhe seja transferida...".

    Arnaldo Rizzardo, in "Direito de Família", II/488-490, 1ª. ed., ao tratar da guarda, ensina que: "É normal que a guarda recaia na mãe, como sempre acontece, por razões de ordem natural".

    "Reforça José Abreu: ‘Esta preferência da lei pela outorga da guarda dos filhos à mulher justifica-se plenamente, porque, em verdade, oferece, via de regra, a mãe melhores condições para a educação e cuidados que os filhos menores exigem’ ".

    ]"Apenas se motivos deveras graves, como a conduta censurável, falta da necessária maturidade para ter os filhos em sua companhia, é que se orientará o Juiz para uma solução diferente".

    "No entanto, porque a mãe revela uma conduta desregrada, não significa necessariamente que incutirá no filho a mesma forma de agir. Há julgados nesta linha...".

    "No direito de família moderno o interesse e convivência dos filhos menores sobrepuja o dos pais...".

    Primeiramente cumpre deixar consignado que é lamentável que, na maioria das ações referentes à guarda de filhos, a disputa é travada mais em razão de interesses outros, até mesmo mágoas deixadas pela separação da sociedade conjugal, do que em razão do interesse dos filhos.

    No presente caso, a situação não é diferente. A disputa travada entre os pais de A. oportunizou insegurança e ansiedade da menina, conforme se vê dos vários escritos por ela produzidos, sentimentos estes que poderiam, a toda evidência, ser evitados.

    Aliás, tal assertiva foi constatada pelo órgão ministerial, durante todo o processado. Com efeito, o pai de A. exerce a guarda de fato, e a mãe detém a guarda de direito.

    Não se sabe o motivo pelo qual, retornando N. para S. G., não voltou a exercer a guarda de fato sobre a filha, já que a detinha de direito.

    Todavia, pela prova contida nos autos, revelando um clima de animosidade e constantes brigas existentes entre os litigantes, justifica-se a contenda.

    Contudo, três aspectos existem nos autos, que demonstram que a guarda não pode ser modificada, devendo permanecer com a mãe, devendo a sentença ser modificada.

    O primeiro deles diz com a vontade inequívoca de N. de voltar ao convívio sob o mesmo teto, com a filha, o que só não ocorreu frente às ameaças do apelado, segundo afirma. Tanto no estudo social realizado (fls. 33/36), como em audiência (fl. 47), ficou consignado que a mãe deseja continuar com a guarda da menor.

    O segundo aspecto diz com a conduta da mãe de A. Apesar de reprovável a atitude de deixar a filha aos cuidados do pai, para buscar emprego noutra cidade, não é grave a ponto de ocasionar a perda da guarda.

    Ademais, ao autor-apelado incumbia comprovar a conduta desregrada, dissoluta, conforme doutrina transcrita, da mãe da menina. Todavia, tal prova não foi feita. O único fato que depõe contra N., no que diz com sua conduta sexual, é que uma única vez a menina teria ouvido "ruídos" do que sua mãe e um homem com quem mantinham relacionamento faziam no quarto. Mas esse fato isolado não caracteriza conduta dissoluta ou desregrada por parte da apelante. E, como bem refere o órgão ministerial, tanto no parecer de fl. 57, como no parecer recursal, à fl. 74, inexiste qualquer fato de gravidade tal que importe em inversão obrigatória da guarda.

    Ainda, quanto a este aspecto, no estudo social expressamente consta que nada foi constatado quanto à alegada conduta desregrada da mãe de A. Tanto é assim que a conclusão do laudo é no sentido do retorno da menina ao lar materno (fls. 35/36).

    O terceiro aspecto, e o mais importante de todos para o deslinde do feito, é a vontade inequívoca esposada pela menina, de retornar ao lar materno.

    Efetivamente, conforme se vê no estudo social precitado, A. expressa o desejo de voltar a morar com a mãe.

    E perante o culto magistrado a quo, a menina, com quase doze anos de idade, em dois momentos, eis que ouvida por duas vezes, afirma categoricamente que gostaria de ficar em companhia da mãe. Mesmo ante a possibilidade de conviver menos com o pai, aventada pelo magistrado, não alterou a menina sua vontade de ficar em companhia da mãe. Em razão da idade de A., deve ser levado em conta a sua vontade, eis que diretamente relacionada com os interesses da menor.

    Conforme brilhantemente esposado pelo Dr. Promotor de Justiça Gilmar Bortolotto, considerando-se a vontade de A., não teria objetivo algum julgar-se procedente a ação. Diz o parquet, às fls. 56/57: "Note-se que a guarda de direito é da mãe, mas o pai a detém de fato. A. transita livremente de uma para outra casa, onde moram os contendores.

    "A vontade da menor assume vital importância, sendo que de nada adiantaria deferir-se a guarda ao pai se A. pretende com sua mãe morar. Cremos que a contenda só avivou para A. os fatores negativos da convivência entre seus pais, desestabilizando-a, ainda mais, emocionalmente.

    "Por tais considerações, como acima já foi dito, é que, dependendo da idade e maturidade do menor, a sua vontade tem relevância sobre qualquer outro aspecto a ser considerado no decidir, salvo se as circunstâncias forem de tal gravidade que determinem a inversão obrigatória da guarda.

    "A situação fática mostra que A. tem livre trânsito com seus pais, sendo que a guarda de fato, que é a que realmente importa, é por ela determinada.

    "... Que se decida, então, de forma mais fácil para a principal interessada na decisão proferida... pela improcedência da ação".

    Como se vê, em nenhum momento coloca em dúvida a menina A. sua vontade de permanecer em companhia da mãe, esposada tanto no estudo social, como em audiência, em duas oportunidades.

    Já na puberdade, assume grande relevância a vontade da filha, eis que em idade suficiente para vislumbrar qual a situação que mais lhe favorece.

    Sendo do interesse de A. permanecer com a mãe, e não havendo qualquer motivo grave capaz de inverter a guarda em favor do pai, não procede a pretensão exordial.

    O voto, pois, é pelo provimento do apelo, para julgar improcedente o pedido de modificação de guarda. Deixo de fixar o ônus sucumbencial, a exemplo do decisum, eis que litigam as partes sob o pálio da justiça gratuita.

    O Dr. José Carlos Teixeira Giorgis e o Des. Antônio Carlos Stangler Pereira De acordo.

   

   

   

   

   

 

© Atualização 3/2/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )